Redaktionellt innehåll eller Reklam? Kenza vann delvis i PMD

I kölvattnet av Kissie-domen meddelade Patent- och marknadsdomstolen nyligen ett nytt förbud mot en stor svensk influencer på grund av bristande reklamidentifiering. Målet rörde ett flertal inlägg på Instagram, Facebook och www.kenza.se som publicerades under slutet av 2016 och våren 2017. Kontona och webbplatsen drevs under den aktuella perioden av Kenza Zouiten AB som huvudsakligen bedriver sin verksamhet genom en av Sveriges största influencers Kenza Zouiten Subosic.

Samtliga inlägg har inkluderat fotografier på Kenza Zouiten Subosic i solglasögon från företaget Chimi Eyewear AB. Majoriteten av de publicerade fotografierna är tagna av fotografen Fabian Wester i samband med en resa till Zanzibar som ägde rum den 16-24 januari 2017. Utifrån e-postkorrespondens fastställde Patent- och marknadsdomstolen att det funnits en överenskommelse mellan Kenza Zouiten AB och Chimi Eyewear AB. Enligt överenskommelsen skulle Kenza Zouiten AB publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för Chimi Eyewear AB samt ett Instagraminlägg för Turkish Airlines. Fotografen och resan skulle arrangeras och bekostas av Chimi Eyewear AB. För samarbetet skulle Kenza Zouiten AB därutöver erhålla monetär ersättning. Överenskommelsen innebar också att inläggen först skulle publiceras vid ett senare tillfälle under våren och inte i anslutning till resan till Zanzibar. Kenza Zouiten AB fakturerade Chimi Eyewear AB för samarbetet enligt en faktura daterad den 14 maj 2017 efter det att de överenskomna inläggen publicerats.

I denna artikel kommer jag att koncentrera mig på det faktum att Patent- och marknadsdomstolen valde att avslå majoriteten av Konsumentombudsmannens yrkanden till fördel för Kenza. Anledningen är att enbart två av de trettio relevanta inläggen ansågs utgöra marknadsföring. M.a.o. ansågs övriga tjugoåtta inlägg utgöra redaktionellt innehåll.

Patent- och marknadsdomstolen har gjort sin bedömning mot bakgrund av att influencers i sina sociala medier ofta blandar redaktionella inlägg med betalda inlägg. Det är även anledningen till att kravet på bland reklamidentifiering enligt marknadsföringslagen ställs extra högt.

Redaktionellt innehåll publiceras för att tillgodose influencerns egna intresset av att synas i vissa sammanhang och för att skapa innehåll för följarna. Domstolen uttalade därför att enbart omständigheten att en influencer erhållit en resa som motprestation i samband med en överenskommelse om marknadsföring inte kan anses medföra att samtliga inlägg som publiceras i samband med en sådan resa utgör marknadsföring. En sådan tolkning skulle enligt domstolen riskera att avsevärt inskränka influencers möjligheter att publicera bilder från resor, restaurangbesök eller liknande. Domstolen uttalade vidare att inte heller omständigheten att ett inlägg visar eller nämner en produkt som en influencer har ett pågående avtal om att marknadsföra nödvändigtvis måste innebära att framställningen utgör reklam. Istället måste en helhetsbedömning göras med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter i det aktuella fallet.

Patent- och marknadsdomstolen utfick ifrån en objektiv bedömning av vad som överenskommits mellan influencern och den näringsidkare som samarbetet utförts med för att avgöra vilka inlägg som utgjorde reklam.

Domstolen ansåg det därmed inte avgörande att Kenza Zouiten AB under pågående avtalsperiod med Eyewear AB publicerat bilder m.m. där hon bär bolagets solglasögon varav vissa inkluderar tags eller olika hänvisningar till Chimi Eywear AB eller Chimi Eyewear ABs produkter. Omständigheten talade i och för sig för att inläggen skulle anses utgöra marknadsföring men domstolen ansåg att de tags som inkluderats var ett resultat av följarnas önskemål och för att öka exponering i andras sociala mediekanaler. Slutsatsen underbyggdes vidare av den omständighet att de flesta inlägg som inkluderat Chimi-tags även innehöll tags för andra produkter och bolag.

Inte heller omständigheten att flera inlägg markerats med texten ”collaboration with Chimi” eller liknande samt innehöll hänvisningar till Chimi eller deras produkter ansågs avgörande. Domstolens ställningstagande förklarades mot bakgrund av att en influencer inte ensidigt ska kunna bestämma om ett inlägg ska utgöra marknadsföring eller inte. Vidare ansåg inte Patent- och marknadsdomstolen att ett samarbete mellan två aktörer nödvändigtvis måste innebära att det är fråga om ett betalt samarbete i avsättningsfrämjande syfte. Omständigheten fick dock betydelse i domstolens senare bedömning av bristande reklamidentifiering.

Att Chimi Eyewear AB fått lov att använda fotografierna på sitt Instagramkonto och andra influencers publiceringar i sociala medier hade inte betydelse för domstolens bedömning.

Mot bakgrund av att överenskommelsen mellan Kenza Zouiten AB och Chimi Eyewear AB innebar att Kenza skulle publicera två reklaminlägg för Chimi Eyewear AB så ansågs enbart dessa två inlägg utgöra marknadsföring enligt marknadsföringslagen. Resterande inlägg utgjorde redaktionellt innehåll.

Slutsats
Utifrån Patent- och marknadsdomstolens resonemang kan följande slutsatser dras. En influencer kan inte ensidigt bestämma när inlägg ska utgöra marknadsföring och inte. För att falla inom kategorin influencer marketing ska således innehåll som publiceras på sociala medier grunda sig i en överenskommelse mellan influencern och avsändaren. Beroende på överenskommelsen mellan parterna kan därför influencern använda samma material vid andra tillfällen utan att falla inom marknadsföringslagens tillämpningsområde.

Influencers bör iaktta försiktighet vid användning av markeringar som ”i samarbete med [**]” när inget betalt samarbete föreligger då det medför svårigheter för följarna att skilja redaktionellt innehåll från reklam. Istället bör influencers vara konsekventa i sin reklamidentifiering.

Ett företag som marknadsför sig med hjälp av influencers har huvudansvaret för marknadsföringen, även när denna skapas av influencern. Notera dock att influencern har ett medverkansansvar. Det ligger således i båda parters intresse att tydliggöra samarbetets innehåll, hur leverans ska ske, hur reklamidentifiering och sändarangivelse ska utformas samt om parterna får använda resultat och material i övrigt.

Domen har överklagats.

Instruktion för reklamidentifiering och sändarangivelse
Var konsekvent vid utformningen av marknadsföring. Använd alltid särskiljande typsnitt, färg och utformning så att det direkt är tydligt att det rör sig om ett reklaminlägg. Inlägget bör också innehålla:

”Annons”/”Reklam”/Instagrams egna annonsmärkning först i inlägget,
”Detta är ett betalt samarbete med [avsändaren]” överst i inlägget, och
avsluta inlägget med att ange ”Annons”/”Reklam” samt avsändaren igen, t.ex. genom att använda #reklam #[avsändaren] och en länk till avsändaren.

Vid användning av Instagrams annonsmärkning i samband med inlägg eller story kan man dessutom ta del av data direkt.

Ta även del av Konsumentverkets vägledning för marknadsföring i sociala medier och video.

Om ni har frågor angående influencer marketing så får ni gärna höra av er till Gullikssons Emelie Rexelius.