Bristande reklamidentifiering, sändarangivelse och ansvaret för reklamförmedlare. Marknadsföring via influencer och på digitala personliga sociala plattformar kan innebära en otydlighet om att det faktiskt handlar om reklam. Om det inte framgår tydligt är det i strid med marknadsföringslagen. Det står klart efter Patent- och marknadsdomstolens uppmärksammade dom.
– I grund och botten är det kända regler men tillämpade i ett nytt sammanhang, i alla fall för domstolen, kommenterar Gullikssons Magnus Friberg.
Reklamförmedlares medverkansansvar får också en förklaring.
Den kända bloggerskan Alexandra Nilsson, också kallad ”Kissie”, postade våren 2016 två inlägg på sin blogg samt ett inlägg på ett instagramkonto. Inläggen postades på uppdrag av ett företag som sysslade med mobilåtervinning och ville nå publicitet med hjälp av Kissie. Företaget hade upprättat ett utkast till inlägg som skulle läggas upp på Kissies blogg och Instagram med uppmaning att texten skulle skrivas om så att den kändes mer ”du”, d.v.s. som bloggerskan. Liknande ärenden har prövats tidigare av näringslivets egna organ Reklamombudsmannen och DM-nämnden.
– I detta fall menade Konsumentombudsmannen att samtliga tre inlägg utgjorde otillbörlig marknadsföring bland annat eftersom det inte tillräckligt tydligt framgick att det var fråga om reklam och även att det inte framgick vem som var reklamens avsändare, det som kallas sändarangivelse, kommenterar Magnus Friberg, partner hos Gulliksson och specialiserad på rättsliga aspekter som rör företags kommersiella åtgärder, däribland reklam och marknadsföring.
Samtliga inlägg hade en markering som angav att dessa gjordes som en del av ett samarbete med namngivet företag. I det första fallet angavs ”Inlägget är i samarbete med”. Texten var förvisso fullt läsbar på en datorskärm men fanns placerad längst ner i inlägget under den sista bilden som bifogats blogginlägget.
I det andra blogginlägget fanns innan brödtexten en svagt rosafärgad list placerad, som löpte över hela skärmen, med texten ”sponsored post”. Dessutom hade det under den sista bilden gjorts ett förtydligande om att ”Inlägget är i samarbete med Mobilpengar.se”.
Även inlägget på Instagram gjordes med en kort text som avslutades med hashtaggen ”#samarbete”.
Marknadsföringslagens regler om reklamidentifiering och sändarangivelse
I marknadsföringslagen ställs krav på reklamidentifiering. I korthet innebär det att marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Om det på grund av utformningen av reklamen inte är tydligt sker detta genom en så kallad reklammarkering, helt enkelt för att konsumenten redan vid en första, flyktig kontakt med reklamen ska förstå att det handlar om reklam. Kravet är tydlighet och berör typsnitt, placering och andra sätt att göra reklammarkeringen synlig.
Typiskt sett är det situationer där reklamen är utformad på ett sätt som gör den svår att skilja från annat innehåll – reklamens brödtext liknar redaktionell text i en tidning, reklamfilmer på youtube som ser ut som TV-program, olika posts i sociala medier-flöden som är reklam men som se ut som inlägg från privatpersoner.
I praxis finns t.ex. reklam via sms eller e-post där det redan i ärendetexten ska framgå att det handlar om reklam. Det räcker inte med att man förstår att man tagit del av ett reklammeddelande under eller efter det att man närmare tagit del av reklamen. Konsumentverket har, likt övriga nordiska länder, tagit fram en vägledning för reklam.
Det finns också ett krav på sändarangivelse, dvs. att det tydligt ska framgå vem som svarar för marknadsföringen. Företagsnamn eller varumärke samt adress eller information om hur man kan kontakta annonsören ska finnas med, och webbadress accepteras som kontaktuppgift.
Patent- och Marknadsdomstolens dom – två av tre inlägg fälldes
I det första blogginlägget var läsaren tvungen att ta del av hela inlägget alternativt scrolla ner till den sista bilden för att kunna se reklammarkeringen och förstå att inlägget utgör reklam. Domstolen fann därför att genomsnittskonsumenten inte redan efter en flyktig kontakt hade möjlighet att uppfatta att inlägget var marknadsföring. I det andra blogginlägget uppfylldes kravet på reklamidentifiering då reklammarkering var skriven på en svagt rosafärgad list som löpte över hela skärmen. Då Instagram-inlägget endast hade reklammarkeringen ”#samarbete” sist i inlägget och dessutom med en undanskjuten placering ansågs det inte tillräckligt för att genomsnittskonsumenten omedelbart skulle förstå att det var fråga om reklam. Utöver bristande reklamidentifiering ansågs reklamen av samma skäl också bryta mot kravet på sändarangivelse.
Vem bär ansvar för otillbörlig marknadsföring?
KO förde också talan mot reklamförmedlaren Tourn Media AB som medverkande till den otillbörliga marknadsföringsåtgärden. Domstolen menar att det är fullt möjligt att både en influencer och den som har förmedlat reklamuppdraget till en influencer kan göras ansvariga. Det finns flera tidigare avgöranden där olika företag men också enskilda personer har ansetts medverkat till otillbörlig marknadsföring.
– I detta fall ansåg dock domstolen att det var Kissie som slutligt utformat och publicerat marknadsföringen både i bloggen och på Instagram. Dessutom ansågs hon ha handlat på företagets vägnar och själv bidragit till marknadsföringen, säger Magnus Friberg som ändå menar att de nya kanalerna för marknadsföring ställer krav på företag att ha tydliga strategier som omfattar riskanalys. Enbart förmedling räcker tydligen inte. Det krävs mer än så.
Bloggerskan hölls därför ensamt medverkansansvarig för den otillbörliga marknadsföringen och Tourn Media AB friades. Domen blev ett förbud förenat med vitesbelopp om 100 000 kr. KO har överklagat domen.
– I detta fall ser vi att KO överklagat för att få en överprövning av reklamförmedlarens ansvar, men också utgången beträffande Alexandra Medias (tidigare Kissie Media) samtliga tre inlägg för att se om de är tillräckligt tydligt reklammarkerade.
Teamet hos Gulliksson har stor erfarenhet av att företräda klienter i tvister och förhandlingar och bistår löpande marknadsavdelningar och kommunikations- och designbyråer med rådgivning kring rättsliga aspekter.
– Medielandskapet är i ständig förändring och det rör sig snabbt vilket är en prövning för både de regler som finns men även en utmaning för företag som vill nå ut i de nya kanalerna utan att bryta mot de lagar som finns, säger Magnus Friberg.
Gullikssons jurist Emil Ekdahl Norling, som arbetar med immaterialrätt och tvistlösning samt allmän affärsjuridik har bistått i analys och summering av domen.
